最高法院前法官范向阳：千亿矿权案中的执行问题！

法律人那些事 2019-11-09

以下文章来源于范向阳法律评论，作者范向阳

来源：范向阳法律评论作者：范向阳

近日，陕北榆林千亿矿权案因为网络大V崔永元教授在微博上爆料相关部门“丢卷”而再次刷屏。如果卷宗丢失的问题属实，相关部门在审判管理上存在的漏洞自不待言。

但是，既然该案生效判决已经作出，当事人也都息诉服判（没有听说哪一方申请再审），说明丢卷问题并未对审理程序构成实质性障碍。如今时过境迁再旧事重提，除了招惹眼球，好像也没有多大实际意义。

此时，有明眼人指出，崔翁之意不在丢卷，而在执行。因为，该案自2018年2月陕西省高级人民法院立案已近一年，却迟迟没有得到执行。

应当说，在当事人有履行能力的前提下，在首席大法官代表法院庄严承诺要“基本解决执行难”的大背景下，此案的执行延宕无疑分外扎眼。

然而，作为一名长期研究执行的法律专业人士，我的问题是，该案的判决在法律上能否付诸强制执行？如果答案是肯定的，那么，连最高人民法院的生效判决都得不到执行，相关法院当然难辞其咎。如果答案是否定的，则该案根本就不具备执行的条件，则错恐怕不在法院，崔教授就有打错板子之嫌。

对此，我们不妨从情绪的喧嚣中冷静下来，做一番专业的探讨，对于律师而言，好像也只擅长此道。

一、什么样的判决能够进入执行

也许有人会说，难道不是所有的判决（含调解书，下同）都能执行吗？如果法院判了还不能申请执行，那当事人岂不是“瞎子点灯白费蜡”！其实不然。

实践中的判决多种多样，但大体上可以分为三类，第一类是确认判决。常见的是确认某一合同成立或者有效，确认某一事实存在或者不存在等判决均属此类，这一类判决本身并没有可供执行的内容，也不需要执行。

第二类是形成判决。即变更当事人之间法律关系的判决，常见的解除双方之间的婚姻关系或者合同关系的判决，就属于此类。这一类的判决也不需要执行，例如，离婚判决自生效时起，夫妻之间的婚姻关系就解除，并不需要执行机构去强制。

第三类判决是给付判决。即判令债务人向债权人给付一定的金钱或者物品、或者判令债务人为或不为一定的行为，这一类有给付内容的判决才是需要强制执行的。

那么，什么样的给付判决能够进入强制执行程序呢？这个问题，执行法学理论上称之为“执行依据的可执行性问题”。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第四百六十三条第一款，对能够申请强制执行的给付判决或者其他执行依据（仲裁裁决、公证债权文书等）做出了具体的限定：一是要有明确的权利主体。因为，没有权利主体，执行的果实便无所皈依。例如：判决确定“张三在十五日内赔偿原告人民币五万元”，问题是该案中原告有二十几个人，不知道这五万元是该给原告中的哪一个或者哪几个，抑或由所有原告均分。

二是要有明确的义务主体。如果没有明确的义务主体，执行就失去了指向的对象。例如，判决“双方对账后由负有义务的一方向对方给付欠款”，问题是不知道什么时候、怎么对账，一方或者双方都不对账该怎么办。

三是要有明确的给付内容。如果仅仅是确认权利，只是对权利在法律上加以固定，不需要执行，只有给付义务才需要动用国家强制力实现，才算有执行内容。

同时，执行内容应当具体明确才有操作上的可能。判决给付金钱的，应当有具体的货币种类和金额，“张三应当在判决生效十日内偿付李四债务”的判决是无法执行的。给付种类物的，则应当对给付物品的品牌、质量等级、数额有明确的限定，判决“甲向乙交付钢材50吨”的主文会让执行机构不明所以。给付特定物的，则应对该物特定化，“张三自判决生效起七日内向李四交付房产一套”的判决，同样会让执行进退维谷。

四是判决的执行不违反公序良俗。例如，调解书约定“如果李四在十日内不偿还所欠张三欠款，则张三自愿终身到李四家为奴”，侵犯了张三的人身权利和自由，法院不得强制执行。打一个不十分恰当的比喻，如果把审判执行的过程比作建筑从立项到竣工的过程，则审判法官就是设计师，生效判决就是图纸，执行法官就是施工员，没有清晰可辨的图纸，技术再精良的施工队也无济于事。

实践中造成给付判决缺乏明确性进而无法执行的原因，有的是审判法官对判决的可执行性问题缺乏通盘考虑，例如，有的法官在分家析产纠纷中直接判决“马大、马二、马三平均分配位于某处54平方米的房产”，却没有考虑过到了执行法官手中该如何操作。有的是当事人和法官的双重原因，像上文提到的债务人自愿为奴的例子，既有当事人法律意识不强滥用处分权的原因，也有法官缺乏责任心没有认真审查的原因。

在这些缺乏可执行性的瑕疵判决中，有的可以补正或者弥补，例如，有的判决主文漏掉了给付金额，可以由审判庭通过裁定予以补正；有的则可以通过阅览判决书说理部分确定，例如，虽然判决主文对于交付房屋的方位没有写明，但在判决理由部分具体明晰，可以确定交付房屋的具体位置。有的则属于不能弥补或者补正的缺陷，像上文提到的“由双方对账后确定债务人和债务数额”的判决即是。不能补正的不明确的仲裁裁决，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第三条的规定，可以裁定驳回执行申请。

对于不能补正的判决该怎么办呢，本人作为《民诉法解释》第四百六十三条的执笔人，在草案稿中本来设计有解决路径，遗憾的是后来在起草小组讨论时被否决了，通过的就是大家现在看到的没有后果的半拉子条款。所以，不好意思，我也不知道该怎么办。

二、判决“合同继续履行”的执行问题

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，承担继续履行的责任，是合同当事人承担违约责任的法定方式。

如果当事人提出具体的履行请求，例如，特定物买卖合同中，买受人请求出卖人按照合同约定交付特定物的诉请一旦被支持，要从纸上的权利变为现实的权利并无障碍。问题是，当事人能否仅仅笼统地请求继续履行合同呢？民法学理论通说认为没有问题，法院按照当事人诉请也判了不少。

但是，这些“继续履行合同”的判决能不能执行却存在很大的争议。有的学者认为这类判决性质上和确认判决并无二致，没有执行内容；有的则认为，应当可以执行。[1]这类判决也给法院的执行实践出了不少难题。

最高人民法院对此类判决执行的态度，可从（2016）最高法执监44号《执行裁定》（四川齐祥食品公司与卢济正执行申诉案）中一窥全豹：“南充中院（2011）南中法民初字第97号民事判决的主文是‘齐祥公司实际履行与卢济政签订的《土地转让定金协议》内容’。关于继续履行合同是否可以立案执行的问题，实践中都是结合具体情况来判定，关键是合同确定的当事人双方的权利与义务是否清晰，给付内容、履行标的是否明确。

法院执行过程中不需要作更多的审查，例如违约责任确定或其他违法情形的审查，且继续履行合同本身也是违约责任的一种承担方式，只要是合同能够明确双方的权利义务，明确下一步要给付的内容和执行标的，则应当依法执行。

因此，判定本案能否进入执行程序的关键在于能否通过《土地转让定金协议》明确齐祥公司和卢济政享有的权利以及应当承担的义务。”最高人民法院对判决“合同继续履行”类文书执行的总体态度，就是依据《执行规定》第十八条以及《民诉法解释》第四百六十三条第一款的规定，结合当事人之间的合同进行个案甄别。如果通过当事人之间的合同，能够确定明确的权利义务主体和执行内容，则该判决可以执行；否则，便不能执行。

由于当事人之间的合同内容千差万别，合同本身在履行过程中也存在一定的不确定性，导致在确定权利义务主体和执行内容上具有相当的不确定性。例如：对于常见的商品房买卖合同而言，当事人的权利义务是容易确定的，买受人无非是在约定期限内交付房屋价款，出卖人无非在约定期限内交付房屋并办理过户登记手续。

而有的合同就不那么容易，有的是因为约定的模糊性，例如，某法院判决继续履行的《房地产开发合同》，甲乙公司在合同中约定，“由双方成立项目公司，具体股权比例由双方协商确定”，这样的合同条款就是不明确的，也无法强制一方履行。有的则要借助行政机关的行政审批，例如，甲乙合同约定，“乙方要在六个月内完成土地上的拆迁工作”，但众所周知拆迁需要行政机关的拆迁许可，法院不可能越俎代庖，强制要求行政机关发放拆迁许可证。最高人民法院之所以对“合同继续履行”类文书的执行不搞“一刀切”，正是因为当事人之间合同约定的复杂性，难以做出硬性的规定。

也许有人会说，当事人之间的合同虽然差别很大，但多数合同是能够判断出权利义务主体以及具体履行内容的，在执行程序中完全可以得出准确的结论。问题在于，就技术和操作层面而言，由谁来做这种判断？由当事人一方肯定不行。如果由执行机构判断，其作为施工队能不能直接对图纸变更或者解释，实践中，有的执行机构基于“减少当事人诉累”考虑做出的这种判断，往往会受到当事人和社会“以执代审”的质疑。

如果由原审判庭法官判断的话，目前尚无法定的程序来确保原审判庭法官作出这种判断，也无相应的程序保障当事人在原审判庭法官判断过程中受到公正无偏的对待。实践中，还会面临原审判法官的去世、退休、调动、辞职等复杂问题，在此情况下由现任的法官判断是否符合判决的原意呢？！而且，如果是本院的还好说，对于执行机构的函询，总还会有个回复。如果是外地法院的判决，执行法院的询问函多是有去语无回声。

正是为了避免实践中的这些争议以及操作上的难题，对于当事人申请强制执行的“继续履行合同”类法律文书，《民诉法解释》第四百六十三条第二款要求：“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第三条第二款规定，“仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对继续履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行的”，人民法院同样可以驳回执行申请。

三、千亿矿权案的生效判决能够执行吗

说了这么多，还是要回到千亿矿权案生效判决的执行上来，也就是说，（2011）最高法民一终字第81号判决（以下简称81号判决）能够执行吗？从判决主文看，81号判决共计五项判项，其中，第一、二、五项不涉及执行问题，需要强制执行的实际上就两项：

1.第三项：“西安地质矿产勘查开发院与榆林市凯奇莱能源投资有限公司签订的《合作勘查合同书》有效，双方继续履行”。

2.第四项：“西安地质矿产勘查开发院于本判决生效后十五日内，向榆林市凯奇莱能源投资有限公司支付违约金1365万元”。第四项为金钱之债，权利义务主体和给付内容都无可争议，可以强制执行应无异议，由于西安地质矿产勘查开发院（下称西勘院）主动履行，也无需采取执行措施。关键是第三项有没有执行内容，这也正是本案在执行程序中争议的焦点。

依据上述司法解释，参照最高人民法院的以往案例精神，千亿矿权案生效判决中关于“合同继续履行”的判项能不能执行，关键是要看看榆林市凯奇莱能源投资有限公司（下称凯奇莱公司）和西勘院之间的《合作勘查合同书》，对下一步履行的权利义务主体、履行标的和内容是不是明确，如果是，法院责无旁贷。如果不是，当事人通过强制执行来履行合同的愿望将会落空。

依据生效判决，双方在《合作勘查合同书》中约定的关于双方权益和未来收益分别占80%、20%的约定仅具有确认效力，没有具体给付内容且事实上收益也未产生，不能执行。合同中具有给付内容的权利、义务主要涉及这么几项：

1.对凯奇莱公司而言，其主要的义务，一是按照约定的80%比例支付详查和精查费用。二是与西勘院共同成立勘查项目管理部，并委派主任一名。其中，第二项义务具有双重性，既是义务也是权利。凯奇莱公司的义务对应的就是地勘院的权利。

2.对西勘院而言，其应履行的义务是：一是与凯奇莱公司共同成立勘查项目管理部并委派副主任一名。二要按照约定开展详查和精查；三要按照20%的比例支付详查和精查费用；四要按照约定的时间提交详查报告和精查报告。

其中，第一项义务同样具有权利义务双重性。西勘院的义务，对应的亦是凯奇莱公司的权利。上述这几项义务的给付，对于勘查费用的负担，涉及数额给付是否明确的问题，双方虽然约定了大致的费用承担数额，“双方初步估算，详查总投资400万元，西勘院出资80万元”，“初步估算精查工作总费用为400万元，仍按西勘院、凯奇莱公司双方所占探矿权比例出资”，但是“勘查费用的确定最终由双方共同确定的《设计》方案为准，若出现费用增减，则双方按比例分摊”。

可以看出，最终双方分担的勘查费用并不是一个确定的数字，但这一点不应构成执行上的障碍，如双方存在争议，执行法院可以委托第三方审计机构审计确定。除了承担勘查费用涉及金钱给付，其他的义务都是行为义务，执行法学论上称之为“行为请求权的执行”。

在行为请求权的执行中，有的行为是不可替代的，例如，本案中成立勘查组织、委派管理人员、西勘院详查和精查后提交技术报告，执行法院可以通过罚款、拘留、列入失信被执行人名单、直至追究刑事责任等间接执行措施促使义务人履行。

有的行为，可以通过替代履行的方式执行，例如，由地勘院承担的详查和精查义务，如西勘院不履行，执行法院完全可以指定具备技术力量和资质的机构来实施案涉煤田的详查和精查，费用由西勘院承担。比较难办的是，详查和精查方案还需要省级国土资源管理部门的行政审批，如果国土资源管理部门不予批准，法院的执行只能到此为止，不可僭越行政权。[2]

但是，不管怎么说，这几项都是有执行内容的，权利义务主体也比较明确，如果执行法院以这几项义务没有执行内容为由裁定终结执行是错误的，凯奇莱公司可以通过执行异议和复议程序救济。

但是，从新闻媒体的报道看，西勘院对案涉煤田的详查和精查已经结束，这一项义务以及成立勘查组织的义务也就不存在执行的问题。[3]至于一些媒体所鼓噪的探矿权的执行问题，首先，生效判决的说理部分已经否定了该合同为“探矿权转让合同”，认定合同第十一条关于双方按照所占权益比例成立公司联合开发，或者西勘院将所占权益经法定评估机构评估后转让给凯奇莱公司的约定，由于没有确定探矿权的受让人，双方只是意向性的表示，不是正式的合同权利义务，关于探矿权转让的合同并没有成立，同时，也未按照法律规定报主管部门审批，更不可能生效。一个未成立的合同，其所设定的权利义务又怎么可能在执行程序中实现呢？！

如果大家没有健忘，应该回忆起多年前因被中央电视台“焦点访谈”节目曝光而闹得沸沸扬扬的“大连沃尔玛仲裁执行案”，该案仲裁裁决的主文也是“合同有效继续履行”，同样是不具有可执行性而被执行法院终结执行。

四、该案可能的出路

打了十几年且引起全国公众围观的千亿矿权案，最后竟然因为没有执行内容而被终结执行，确实让人大跌眼镜。但是，是不是意味着凯奇莱公司便束手无策，只能被动等待西勘院自动履行合同呢？当然不是。

因为那样的话，无疑是让违约的西勘院“因为自己的过错行为而获得利益”。根据最高人民法院处理“枫丹丽舍房地产公司申请执行判决确定的继续履行合同监督案”精神，如果案件因为存在法律上或者事实上的障碍而不能执行，当事人可以另行提起诉讼，主张违约赔偿。赔偿的范围既包括凯奇莱公司为履行合同付出的实际损失，也包括合同履行后凯奇莱公司可能获得的预期利益。

也许，有人会提出另行诉讼会不会违反“一事不再理”原则，由于这个问题更为复杂，限于篇幅我就不在这里饶舌了，感兴趣的读者可以参阅我上文提到的最高人民法院“枫丹丽舍案”监督函，也可以再复习一下《民诉法解释》第四百九十四条第二款的规定。

文章最后，我想说的是，并不是所有的法律文书都适宜执行，与其事后诉诸媒体陷入口水大战，为何事先不找一个专业的律师给合同把把关呢？尤其是把把执行的关。

可惜的是，我遇到的企业家，多数都愿意掏开刀动手术的钱，至于打疫苗和防疫针，哪怕费用只有手术的百分之一，也嫌贵。

作者简介：范向阳，中国政法大学诉讼法学博士研究生毕业，法学博士，现任北京大成律师事务所高级顾问、专职律师。曾任最高人民法院第二巡回法庭主审法官（最高人民法院巡回法庭首批十四名民商事主审法官之一），最高人民法院执行局复议监督室主任、审判长，中国行为法学会金融法律专业委员会常务理事、中国行为法学会法律风险防控专业委员会常务理事、中国行为法学会执行专业委员会理事，吉林大学、辽宁师范大学兼职教授，中央电视台“今日说法”特邀嘉宾。在最高法院工作期间，作为执笔人起草了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行若干问题的意见》《最高人民法院最高人民检察院公安部证监会关于冻结扣划证券和证券交易结算资金若干问题的通知》《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》《民事诉讼法修正案》《强制执行法（草案稿）》等法律和司法解释。在最高人民法院工作期间审理了大量的民商事和执行案件，其中所主审的全国虚假诉讼第一案，被评为“2015年推动中国法治进程的十大诉讼”“2015年十大民事行政典型案件”。先后被授予"全国法院办案标兵"等荣誉称号，公开发表法学理论和实务文章100余篇。

[1]黄金龙、葛洪涛：《继续履行合同类判决的执行问题》，载《法律适用》

[2]最高人民法院处理此类问题的原则，可以参见黄金龙、葛洪涛：《上海枫丹丽舍房地产开发有限公司申请执行判决确定的继续履行合同监督案》，载《执行工作指导》2011年第1辑第60—73页，人民法院出版社。